Acidente de trabalho: de quem é a culpa?

“Pago porque a lei me obriga, mas não concordo. A desatenção dele foi o que provocou o acidente. Porque sou eu o responsável?”

Esta reação por parte dos empresários é bem comum por não se sentirem responsáveis pela causa do acidente e, tampouco, serem condenados ao pagamento de indenização por dano moral ou material ao empregado acidentado.

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Assim como o empregador acredita muitas vezes não ser o culpado pelo empregado sofrer um acidente, não seria razoável acreditar que o empregado tivesse a intenção de provocar o acidente, sob pena de ficar inválido ou incapacitado, sem poder prover o sustento à sua família ou pelo risco de estar “descartando” sua vida pessoal ou profissional.

Acidente do trabalho é aquele que ocorre no exercício de atividade a serviço da empresa e provoca lesão corporal ou perturbação funcional, que pode causar a morte, a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho.

Considera-se, também, como acidente do trabalho a doença profissional ou do trabalho, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade

O prejuízo material decorrente do acidente de trabalho se caracteriza pela diminuição das possibilidades em obter os mesmos rendimentos por meio da força de trabalho de que dispunha o empregado antes do fato ocorrido.

Essa redução diz respeito à profissão ou ofício então desenvolvidos, em que se comprova a diminuição da capacidade laboral por parte do empregado, consoante entendimento extraído do art. 950 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”

Dever de  Indenizar – Dolo ou Culpa?

O dever de indenizar surgiu da teoria do risco gerado, ou seja, se é o empregador quem cria o risco por meio de sua atividade econômica (empresa), a ele caberá responder pelos danos causados, independente de dolo ou culpa. A este contexto atribuímos a teoria da responsabilidade objetiva.

Assim dispõe o art. 927 do Código Civil ao determinar que há obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano (empregador) implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Se o empresário se propõe a estabelecer uma empresa que pode oferecer riscos na execução das atividades, se contrata pessoas para executar estas atividades se beneficiando dos lucros gerados, à este (empregador) devem ser atribuídos o risco do negócio, assim como os resultantes dos acidentes também deverão ser por ele suportados.

Por outro lado, há entendimento de que se deveria aplicar, nestes casos, a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar que houve dolo ou culpa do empregador, é que lhe imputaria a responsabilidade pelo acidente e, consequentemente, o dever de indenizar.

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7º, inciso XXVIII, que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

O dolo é a intenção de agir em desfavor ao que dispõe a lei ou contrariamente às obrigações assumidas, agir de má-fé, é enganar mesmo com pleno conhecimento do caráter ilícito do próprio comportamento.

A culpa é a negligência, a falta de diligência (cuidado) necessária na observância de norma de conduta, isto é, não prever o que poderia ser previsível, porém sem intenção de agir ilicitamente e sem conhecimento do caráter ilícito da própria ação.

Como se pode observar, há uma norma constitucional direcionando para a responsabilidade subjetiva e uma norma infraconstitucional direcionando para a responsabilidade objetiva.

Fonte: Guia Trabalhista.

A pena de morte no Brasil seria possível?

O Ordenamento Jurídico brasileiro abomina a ideia de aplicação da pena de morte.

A constituição reconhece o direito à vida como Direito Fundamental do individuo:

Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Assim e diante desse quadro constitucional seria improvável e impossível a aplicação da pena de morte no Brasil.

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Os Direitos e Garantias Fundamentais são protegidos como clausulas pétreas limitando o direito do legislador de modificar para pior (Princípio do não retrocesso) conforme preceitua o art. 60 e incisos da Constituição Federal:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.”

Porém o assunto não é dos mais simples de discutir.

As opiniões variam entre os adeptos da pena de morte e os que são contra a esse instituto.

Muitos dos defensores das penas de morte são pessoas que tiveram familiares, amigos vítimas de crimes violentos e até mesmo aqueles sensíveis a fatos como o do menino João Helio que foi arrastado pelo carro da família após roubo sofrido é uma luta inglória, pois não há como mudar sua maneira de ver e sentir o mundo.

Psicopatia é um modo de ser. Assim, seria possível, diante do clamor do publico, conseguir implantar a pena de morte no Brasil? Na atual conjuntura constitucional seria impossível inserir no Ordenamento Jurídico Brasileiro a pena de capital.

Como dito alhures o direito a vida está sob o manto protetor das clausulas consideradas pétreas protegidas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Porém, fazendo uma analise hipotética, sem considerar a via como uma “fraude constitucional” poder-se-ia, em tese, implantar no ordenamento jurídico a pena de morte para crimes bárbaros e de comoção social.

Para tanto, passa-se a analisar a situação:

Nas disposições constitucionais transitórias é previsto em seu artigo 3º prevê que “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

A Revisão Constitucional, como forma de reforma constitucional, não estaria limitada materialmente, apenas formalmente e temporalmente, exigindo apenas aprovação de maioria absoluta dos membros do congresso nacional podendo no período de 1988 a 1993 relativizar o direito a vida admitindo a pena de morte em casos específicos.

Como visto o prazo de revisão se expirou no ano de 1993 não podendo, após esse período, modificar a Constituição Federal por esse meio. Porém, não seria impossível abertura de novo prazo de revisão constitucional, reabrindo o lapso temporal através de emenda constitucional:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 

Assim, com a abertura de novo prazo de revisão constitucional poder-se-ia relativizar o direito a vida aplicando a pena capital em casos previstos na legislação especial.

Essa teoria é conhecida como “DUPLA REVISÃO” e é trabalhada na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo dentre outros doutrinadores.

Por fim, é de se destacar que em caso de instituição de uma nova ordem constitucional, por ser nosso Ordenamento Jurídico de cunho positivo, Direitos e Garantias Constitucionais poderiam até ser abolidos sem qualquer restrição.

Fonte: Direito Net.

Tratamento de câncer negado pelo plano de saúde, o que fazer?

Uma ação judicial para obter uma medida liminar pode ser uma solução na busca pela cura.

Infelizmente doenças como o Câncer são uma realidade da sociedade moderna e, por isso, os avanços científicos nos tratamentos dessa terrível doença são constantes.

Para obter esses avanços nos tratamentos médicos, os laboratórios farmacêuticos investem pesado e, como contrapartida desses altíssimos investimentos, os mais novos e eficazes medicamentos acabam custando muito caro.

Por isso, o acesso aos medicamentos de ponta acaba sendo inviável para a maioria das pessoas. Só para citar um exemplo: Uma medicação para realização de quimioterapia (Alimta – Pemetrexede 500mg) pode chegar a custar cerca de R$10.000,00 (dez mil reais).

Ocorre que é justamente esse o problema enfrentado por pacientes que buscam a cobertura dos tratamentos por meio de um Plano de Saúde (convênio médico).

A questão é simples: Os médicos sempre irão tentar utilizar os melhores e mais modernos tratamentos e os planos de saúde, por outro lado, sempre irão tentar reduzir os custos empregando medicamentos mais baratos.

Essa disputa pode custar vidas, mas é cada vez mais comum ter um tratamento de câncer negado pelo Plano de Saúde.

Além das dores e sofrimento trazidos pela doença o paciente ainda precisa travar uma batalha com a administradora do plano de saúde para a cobertura do tratamento.

A hipótese de submeter-se a um tratamento doloroso e agressivo como a quimioterapia, sob a preocupação de saldar uma conta hospitalar, gera um elevado estresse e angustia ao paciente, interferindo até na sua recuperação.

Daí surge a atuação de advogados especialistas no ajuizamento de ações contra planos de saúde e, na maioria dos casos essa tem sido a solução na busca pelo melhor tratamento.

Esse tipo de situação acaba sendo tão comum que o Tribunal de Justiça de São Paulo já consolidou o entendimento sobre tal questão:

Súmula 95: “HAVENDO EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA, NÃO PREVALECE A NEGATIVA DE COBERTURA DO CUSTEIO OU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ASSOCIADOS A TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO.”

O mesmo entendimento é majoritário nos demais tribunais do país:

“TJ-RS – Apelação Cível AC 70052806841 RS (TJ-RS) – 04/04/2013 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. BEVACIZUMAB (AVASTIN), OXALIPLATINA E FILGRASTINE. COBERTURA DEVIDA. 1. A obrigação da ré é de fornecimento de todos os medicamentos necessários ao tratamento quimioterápico, aí incluídos Oxaliplatina, Bavecizumab e Filgrastin. 2. Reconhecido que o contrato entabulado entre as partes prevê a cobertura de tratamento da patologia apresentada pela parte autora, revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui da cobertura os medicamentos correlatos. O plano de saúde não pode se recusar a custear fármaco prescrito pelo médico, pois cabe a este definir qual é o melhor tratamento para o segurado. Precedentes desta Câmara e do STJ. 3. Nos termos do art. 51, IV, do CDC, mostra-se abusiva a cláusula contratual que exclui do tratamento os fármacos pleiteados, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada frente à operadora de plano de saúde. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70052806841, Quinta Câmara Cível, TJRS, Relator: Isabel Dias Almeida, 27/03/2013).”

Ter um tratamento de câncer negado pelo plano de saúde não deve ser considerado como fim da linha, há sempre uma luz no fim do túnel.

Nessas situações que o papel do advogado se torna cada vez mais relevante para sociedade, podendo sempre buscar uma decisão de urgência (medida liminar) quando alguém tiver um tratamento de câncer negado pelo plano de saúde.

Periculosidade aeronauta, quem tem direito?

Piloto, copiloto e comandante têm direito a receber adicional de periculosidade?

Essa é uma pergunta realizada por diversos aeronautas (profissionais que atuam em aeronaves).

As dúvidas a respeito do tema surgiram com o surgimento da súmula 447 editada pelo Tribunal Superior Do Trabalho:

SÚMULA Nº 447 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERMANÊNCIA A BORDO DURANTE O ABASTECIMENTO DA AERONAVE. INDEVIDO.  Res. 193/2013, DEJT divulgado em 13, 16 e 17.12.2013.
Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, “c”, da NR 16 do MTE.

Via de regra, a posição traçada pelo referido texto remete ao não cabimento de adicional de periculosidade para o aeronauta (tripulante) que permanecer

Ocorre que o TST também firmou entendimento favorável ao pagamento do adicional embarcado na aeronave no momento do abastecimento.

Isso ocorre nas hipóteses em que há efetivo acompanhamento do abastecimento da aeronave.

Como se sabe, é boa prática de segurança o acompanhamento do abastecimento da aeronave por parte do Piloto Comandante, situação essa, que expõe esse tipo de profissional ao risco de explosão.

Segundo o órgão trabalhista, se conjugadas algumas hipóteses de rotina de trabalho, o trabalhador terá direito ao adicional de periculosidade:

Se durante o abastecimento da aeronave o trabalhador, no exercício de sua função, ora se mantém dentro da aeronave ora acompanha o abastecimento, ocasião em que se permanece na área de risco.

E, também, caso o abastecimento ocorrer de forma sistemática ou intermitente durante as escalas, situação em que a exposição do trabalhador será de caráter não eventual, ao agente inflamável, o que dá ensejo ao pagamento do adicional de periculosidade.

Tendo por base essas premissas há o direito do aeronauta (geralmente pilotos e comandantes) ao recebimento do adicional de periculosidade por exposição ao líquido inflamável.